Проводимая реформа трудового права, обусловленная кардинальными изменениями в характере общественного производства и труда, происходящими в условиях демократизации и либерализации трудовых отношений, призвана выявить направления, методы и средства реформирования законодательства, которые бы учитывали динамику трудового отношения, новый тип социально-правовой защиты работающего человека, не сковывающий формально стремление личности к реализации своих трудовых интересов.
В большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда детально урегулированы, в отечественном трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, "негибкостью" общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом...
Одним из направлений перестройки механизма правового регулирования труда, видимо, должен стать пересмотр традиционных институтов, категорий трудового права и составляющих их содержание нормативных актов в целях унификации и устранения противоречий; сокращения и упразднения бюрократических процедур в применении трудового законодательства. Ведь идеи и концепции многих действующих сегодня норм и положений трудового права сложились в эпоху тоталитаризма, когда трудовые процессы приходилось регулировать соответствующими методами, подчиняя их политическим задачам конкретного этапа социально-экономического развития страны: новой экономической политики, индустриализации, коллективизации, подготовки к войне, восстановлении народного хозяйства, освоения целины, организованного набора рабочей силы, борьбы с текучестью кадров и пр.
Принятие нового Трудового кодекса РФ по сути оставило без изменений принципиальные положения трудового права, канонизировало механизм правового регулирования труда только на основе двухсторонней связи участников трудовых правоотношений. Изменения и дополнения в кодекс, внесенные Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ*(1) значительно расширили возможности трудового законодательства в регулировании труда, но, к сожалению, не затронули важные теоретические проблемы трудового права, выдвигаемые наукой и практикой.
Трудовому праву XXI века предстоит освободиться от устаревших концепций и теорий, не воспринимающих новеллы в организации труда и управления трудовыми процессами. Важную роль в этом деле призван сыграть опыт зарубежных стран, трудовое право которых более оперативно воспринимает идеи и положения международных норм и стандартов в области труда. Нельзя не учитывать, что в странах Запада усиливаются тенденции к нетрадиционным формам занятости, проявляющихся, в частности, в переходе от временной занятости - к постоянной и наоборот; от работы непосредственно в стенах организации - к работе на дому, вне офиса; от работы в штате организации - к работе вне штата; от работы на одного работодателя - к работе со многими работодателями; от работы, оформляемой трудовым договором, - к работам, регламентируемым гражданским договором, и наоборот.
Эти и подобные новеллы в правовом регулировании труда относятся к понятию гибкости в трудовом праве, гибкого рынка труда. И.Я. Киселев под гибкостью понимал максимальный учет всеми институтами трудового права сложности и многообразия современной социальной действительности, необходимость разработки механизма обратной связи трудового права и постоянно меняющейся ситуации на рынке труда, рыночной конъюнктуры*(2).
Мы исходим из того, что гибкость в правовом регулировании труда - антипод зарегулированности, заорганизованное трудовых отношений, при которых ограничиваются права и свободы сторон трудового договора, когда любое решение сторон, касающееся трудового процесса, требует только письменного оформления. В таких условиях проблематично использование прогрессивных методов управления персоналом на разных стадиях развития трудового правоотношения, что приводит работодателей к поискам обходных путей, нарушению законодательства. Так, зная, что расходы на увольнение работника довольно велики, а процедура оформления весьма хлопотная, работодатели расширяют использование срочных договоров, прибегают к заключению договоров гражданско-правового характера в качестве средства отбора лучших работников. Такой метод отбора характерен для лиц, ранее обучавшихся в негосударственных учебных заведениях, в которых профессиональное образование оставляет желать лучшего, а статья 70 ТК РФ не делает скидки в части испытания таких специалистов при приеме на работу. Также привыкаем мы к такому методу подбора кадров (соответствующему мировой практике), когда объявление о вакансии содержит в качестве обязательного условия окончание претендентом конкретного учебного заведения (МГУ, МГИМО, МГЮА, РЭА им. Г.В. Плеханова и т.п.).
Ярким примером гибкости в трудовом праве является потребность в правовом регулировании заемного труда. Как бурный поток стремительно ворвался заемный труд в спокойное русло отечественного наемного труда, привычно регламентируемого трудовым законодательством, базирующегося на концепции двухсторонней правовой связи работника и работодателя (ст. 15 ТК РФ), с обязательным "трудоустройством у данного работодателя" (ст. 1 ТК РФ). В то время как в большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда*(3) детально урегулированы и получили надлежащее теоретическое обоснование, в отечественном трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, "негибкостью" общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом, с резким возражением ряда ученых, считающих заемный труд... рабством XXI века, а порой, просто с демагогическим подходом к обсуждению нового явления в управлении персоналом.
Между тем заемный труд давно известен российскому праву. Еще в Уставе о промышленном труде (1913 г.) присутствовали элементы правового регулирования заемного труда. Он упоминался в нормах Кодекса законов о труде РСФСР 1922 года. На необходимость возрождения этой прогрессивной формы организации труда, свернутой вместе с НЭПом "на пути к социалистической индустриализации", уже обращалось внимание. При этом справедливо подчеркивалось, что возвращение в отечественное трудовое право заемного труда должно проходить в русле общих тенденций развития европейского трудового законодательства*(4).
Государственная Дума РФ в свое время одобрила идею заемного труда и организовала парламентские слушания на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и проблемы правового регулирования "заемного труда" (2004 г.). В ходе слушаний отмечалось, что распространение заемного труда открывает новые возможности для трудоустройства граждан и обеспечивает большую гибкость в отношениях работников и работодателей. Получают развитие новые формы организации труда, которые открывают широкие перспективы для трудоустройства, обеспечивая большую гибкость в отношениях работников и работодателей.
Вместе с тем возникают проблемы защиты прав заемных работников: на практике складываются ситуации, когда трудовые отношения существуют, но неясно, кто является работодателем, какими правами обладают работники и кто несет за них ответственность. Отсутствие правового регулирования заемного труда создает возможности для злоупотребления как со стороны кадровых агентств (число которых постоянно растет), так и со стороны организаций-пользователей, для которых заемные работники порой становятся средством экономии затрат на заработную плату, охрану труда, социальные выплаты, а также способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами.
В связи с этим особого внимания заслуживают разработанная по инициативе Комитета Государственной Думы РФ по труду и социальной политике Концепция правового регулирования заемного труда*(5) и проект Федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам"*(6), представленный временным творческим коллективом того же Комитета.
Главной, магистральной идеей заемного труда должно стать теоретическое обоснование структуры трехстороннего трудового правоотношения (трудового договора с участием трех лиц), которое может предопределяться двухсторонним трудовым договором, заключаемым вначале работником с "данным работодателем", с возможностью последующего присоединения третьей стороны - организации-пользователя, или возникать сразу при заключении трехстороннего трудового договора: работник - работодатель - организация-пользователь. Именно такую схему трехстороннего трудового правоотношения в области заемного труда содержит Конвенция МОТ N 181.
Одна из характерных черт лизинга рабочей силы состоит в фактической работе именно в другой организации, что стороны должны согласовать при заключении трудового договора. Для этого необходимо расширить задачи трудового законодательства, сформулировать общие положения Трудового кодекса РФ так, чтобы он мог защищать права заемных работников, вытекающие из трехстороннего трудового отношения. Ни совместительство, ни перевод на другую постоянную работу, ни командировки как институты трудового права не могут использоваться для регулирования заемного труда. Здесь традиционные схемы изменения трудового правоотношения не годятся.
Требуется разработка трехстороннего варианта трудового договора с моделями внутридоговорных прав и обязанностей участников, "привязанных" к общим положениям правового регулирования трудовых отношений: начиная от приема на работу до реализации трудовой функции в сторонней организации, на ее территории, в условиях подчинения ее правилам внутреннего трудового распорядка. Или заемный работник всегда должен находиться в "двойном подчинении"? Видимо, при заключении трудового договора (двух- или трехстороннего) стороны должны учитывать данную особенность организации труда путем дифференциации трудовых обязанностей работника применительно к правилам внутреннего трудового распорядка организации-пользователя.
Для заемных работников существенно меняются порядок расчетов по заработной плате, предоставления трудовых льгот и гарантий, правовые последствия нарушения трудовой дисциплины, условия расторжения трудового договора по инициативе любого его участника. Ведь на трудовые отношения заемного работника накладывает свой отпечаток параллельно присутствующий в организации-пользователе процесс правового регулирования труда постоянных работников, находящихся в двухсторонней трудовой связи с работодателем, организацией-пользователем, которая для заемного работника не является работодателем в юридическом смысле.
Известный интерес представляет модель регулирования заемного труда законодательством Франции. Законом предусмотрено заключение двух договоров между работником и организацией-работодателем и между последней и организацией-пользователем. Организация-пользователь организует труд, выплачивает заработную плату заемным работникам и социальные налоги. При увольнении из организации-пользователя работники возвращаются к работодателю, который решает вопрос об их дальнейшем использовании, но не имеет права уволить работника по той же причине, что и организация-пользователь. Работникам подыскивается друга работа - иная организация-пользователь. Работники заемного труда рассматриваются французским законодательством как члены трудового коллектива организации-пользователя и могут в его адрес предъявлять индивидуальные и коллективные требования.
Заметим, отношения по предоставлению персонала в аренду являются предметом внимания налогового законодательства (п. 1 ст. 264 НК РФ). Согласно Письму УМНС по г. Москве от 20.08.2001 г. N 15-06/37967*(7) такие отношения могут регулироваться соглашением, по которому работник, состоящий в штате одной организации (Налоговый кодекс не упоминает частное агентство занятости в качестве единственного возможного субъекта договора), предоставляется в распоряжение другой организации, где реализует свою трудовую функцию. При этом организация-наниматель не оформляет с работником никаких юридических, в том числе трудовых, отношений, а предоставляет только фронт работ.
Предстоит не только отграничить отношения, регулируемые трудовым правом, от правоотношений гражданско-правового характера, но и найти точки соприкосновения двух отраслей права в управлении заемным трудом. Представители гражданского права предприняли попытку сконструировать для управления заемным трудом специальный договор - договор предоставления персонала. По их мнению, договор предоставления персонала - это "смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора"*(8). Предметом такого договора является предоставление одной организацией в распоряжение другой работников необходимого профиля и квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. Сегодняшний рынок труда использует подобную схему правового обеспечения заемного труда в "ожидании" принятия специальных законов о заемном труде.
Любопытна практика в организации заемного труда. Московское кадровое агентство "АНКОР", имеющее филиалы во многих городах страны, использует несколько форм лизинга работников. В одном случае агентство самостоятельно подбирает работников, заключая с ними трудовой договор, зачисляет в штат, а затем предоставляет их организации-пользователю (заказчику); в других - ограничивается подбором персонала по заявке заказчика, который самостоятельно заключает с работником трудовой договор. Третий случай имеет место, когда агентство и заказчик (организация-пользователь) распределяют между собой организационно-трудовые функции по подбору и использованию персонала, закрепляя взаимные права и обязанности в договоре (соглашении).
Допустимы иные варианты правового обеспечения рассматриваемых отношений. Так, международная компания MANPOWER (на российском рынке с 1994 года) занимается подбором и трудоустройством кадров в ведущие западные и отечественные компании, организует бесплатное обучение нанятых работников по ряду специальностей, формирует резерв отдельных категорий работников. Принимая на себя обязанности работодателя, компания в соответствии с договором, заключаемым с заказчиком (организацией-пользователем), обязуется выплачивать заемному работнику заработную плату и осуществлять иные платежи в рамках действующего законодательства. При заключении трудового договора с заемным работником последнему предоставляется информация об организации-пользователе, в которой ему предстоит работать, характере труда, сроках и условиях возможного перехода на постоянную работу, то есть смены статуса заемного работника.
Таким образом, заемный труд как социально-экономическое явление соответствует духу рыночной экономики, гибким формам занятости и использованию персонала, а в правовом аспекте - представляет регулируемое трудовым правом трехсторонне трудовое правоотношение участников заемного труда с привлечением к регламентации организации заемного труда в необходимом случае норм гражданского права. Поэтому определять заемный труд как труд работников, состоящих в трудовых отношениях только с частным агентством занятости, которые периодически направляются в организации-пользователи с целью выполнения временной работы под руководством и с подчинением последним*(9), значит ограничивать субъектный состав участников заемного труда и обеднять его возможности.
Поиски оптимального варианта правового регулирования данного круга отношений вполне естественны: отношения новые, оригинальные, практика применения заемного труда противоречива, а судебная - по этому поводу вообще отсутствует. Мы склоняемся к необходимости регулировать данный комплекс общественных отношений, связанных с заемным трудом, системой договоров, относящихся к трудовому и гражданскому праву. В пользу нашей позиции приведем следующие доводы.
Во-первых, один договор (смешанный или комплексный) не в состоянии охватить всю гамму различных по характеру отношений, которые возникают и развиваются между сторонами в определенной последовательности: от основной идеи заемного труда - заказа на рабочую силу, оформляемого гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), - до трехстороннего трудового соглашения (договора), конкретизирующего в организационном аспекте сам процесс управления заемными работниками: подбор, оформление, передачу организации-пользователю, делегирование полномочий и пр.
Во-вторых, только два эти договора позволяют учесть динамику складывающихся правоотношений. Если гражданско-правовой договор завершается оказанием услуги и ее оплатой, то трудовой договор (соглашение) обеспечивает постоянное выполнение обязанностей по предоставлению работнику трудовых и социальных гарантий при реализации трудовой функции и наступлении определенных условий (простоя, перевода, болезнь, увольнения), а также конкретизацию прав и обязанностей трех участников заемного труда при реализации последнего.
В-третьих, при регулировании рассматриваемого комплекса отношений двумя видами договоров создаются условия для применения оптимального режима ответственности сторон, исходя из характера правонарушения и условий его совершения (ст. 401 ГК РФ, ст. 419 ТК РФ).
В-четвертых, в отличие от гражданского договора об оказании услуг (по предоставлению персонала) трудовой договор (договор о применении заемного труда, договор о заемном труде) позволяет сторонам включать в сферу своих взаимоотношений работника как самостоятельного субъекта договора.
В связи с ожидаемой ратификацией Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и подготовкой законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" желательно обратить внимание на следующие обстоятельства.
1. Если после принятия на работу у заемных работников трудовые права и гарантии окажутся шире, чем у постоянных (кадровых) работников, может возникнуть ситуация, имевшая место в прошлом, когда в целях получения трудовых льгот предоставляемых новичкам, кадровые работники увольнялись и устраивались на свое же предприятие в новом качестве. Во избежание дискриминации труда объем трудовых прав и гарантий заемных работников не должен выходить за рамки тех условий труда, на которые они принимаются на работу к заказчику.
2. Заемный труд не должен носить всеобщий характер (в угоду желанию многих кадровых агентств). Организация заемного труда и его правовое регулирование являются, прежде всего, способом сокращения безработицы, поиска молодым работникам постоянного места работы.
3. Чтобы не допустить перекоса - чрезмерного увлечения трудом заемных работников - необходимо в законодательном порядке обозначить основные направления и условия применения таких работников, установив исключительно договорный режим регулирования заемного труда. В его основу должно быть положено согласие работника выполнять свою трудовую функцию не только у данного работодателя, но и (или) у третьего лица. При этом все необходимые условия трудового договора должны быть известны при его заключении, как и условия перехода срочного договора в постоянный в месте выполнения работы.
4. Отдавая должное целевой направленности Конвенции МОТ N 181, проектируемому закону, в названии которого однозначно определен работодатель - частное агентство занятости, нельзя игнорировать аналогичное право иных работодателей. В современных условиях хозяйствования, при неустойчивом товарном рынке и подвижном рынке труда юридически допустимая возможность сдавать в аренду своих работников с последующим возвращением - находка для любого предпринимателя. Например, как средство избежать увольнения квалифицированного кадрового работника из-за временного отсутствия работы, как способ возмещения затрат на обучение работника, потраченных работодателем, у которого к моменту окончания работником учебного заведения изменилось штатное расписание и отпала необходимость в данном специалисте, а соглашение об обучении содержит условие о возможной в таком случае компенсации затрат путем сдачи работника "в аренду".
5. Заемным работникам объективно будут противостоять кадры постоянных работников организации-пользователя с присущими им трудовыми гарантиями, интересами, традициями. Трудовые отношения с участием заемных работников не должны входить в противоречие с трудовыми отношениями, отражающими длительный характер труда постоянных кадров. Важно при заключении трудового договора с заемным работником и при ознакомлении с локальными нормами определить объем трудовых прав и обязанностей этих работников как занятых временно, по срочному договору, на должностях и работах, подлежащих замещению только заемным персоналом. Это предотвратит возможность дискриминации труда и защитит интересы постоянных работников.
Логичным завершением проблемы заемного труда будет служить предложение о включении в раздел XII Трудового кодекса РФ отдельной главы под названием "Особенности регулирования труда заемных работников", которая, думается, должна содержать: общие положения о заемном труде и статусе заемного работника; порядок заключения трудового договора с участием трех сторон; срок заключения договора с заемным работником и порядок перехода такого договора в бессрочный, а также особенности расторжения трудового договора по инициативе одной из трех сторон.
В. Сойфер,
д.ю.н., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Национального института бизнеса
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 9, сентябрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) "Российская газета". 2000. 7 июля.
*(2) См.: Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2003. С. 68.
*(3) Понятия "заемный труд" и "лизинговый (арендный) труд", а также "заемный работник" и "арендный работник" мы рассматриваем как синонимы. То же самое относится к употребляемым понятиям: "организация-пользователь", "клиент", "заказчик", "фактический работодатель" или "третья сторона".
*(4) См.: Лушникова М., Лушников А. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового регулирования // Человек и труд. 2004. N 7. С. 87.
*(5) "Хозяйство и право". 2004. NN 2, 3.
*(6) "Ваше право". 2006. N 12.
*(7) "Московский налоговый курьер". 2001. N 20.
*(8) См.: Шиткина И.Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 98-102.
*(9) См.: Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты. Автореферат канд. дисс. М., 2006. С. 15.
В большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда детально урегулированы, в отечественном трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, "негибкостью" общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом...
Одним из направлений перестройки механизма правового регулирования труда, видимо, должен стать пересмотр традиционных институтов, категорий трудового права и составляющих их содержание нормативных актов в целях унификации и устранения противоречий; сокращения и упразднения бюрократических процедур в применении трудового законодательства. Ведь идеи и концепции многих действующих сегодня норм и положений трудового права сложились в эпоху тоталитаризма, когда трудовые процессы приходилось регулировать соответствующими методами, подчиняя их политическим задачам конкретного этапа социально-экономического развития страны: новой экономической политики, индустриализации, коллективизации, подготовки к войне, восстановлении народного хозяйства, освоения целины, организованного набора рабочей силы, борьбы с текучестью кадров и пр.
Принятие нового Трудового кодекса РФ по сути оставило без изменений принципиальные положения трудового права, канонизировало механизм правового регулирования труда только на основе двухсторонней связи участников трудовых правоотношений. Изменения и дополнения в кодекс, внесенные Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ*(1) значительно расширили возможности трудового законодательства в регулировании труда, но, к сожалению, не затронули важные теоретические проблемы трудового права, выдвигаемые наукой и практикой.
Трудовому праву XXI века предстоит освободиться от устаревших концепций и теорий, не воспринимающих новеллы в организации труда и управления трудовыми процессами. Важную роль в этом деле призван сыграть опыт зарубежных стран, трудовое право которых более оперативно воспринимает идеи и положения международных норм и стандартов в области труда. Нельзя не учитывать, что в странах Запада усиливаются тенденции к нетрадиционным формам занятости, проявляющихся, в частности, в переходе от временной занятости - к постоянной и наоборот; от работы непосредственно в стенах организации - к работе на дому, вне офиса; от работы в штате организации - к работе вне штата; от работы на одного работодателя - к работе со многими работодателями; от работы, оформляемой трудовым договором, - к работам, регламентируемым гражданским договором, и наоборот.
Эти и подобные новеллы в правовом регулировании труда относятся к понятию гибкости в трудовом праве, гибкого рынка труда. И.Я. Киселев под гибкостью понимал максимальный учет всеми институтами трудового права сложности и многообразия современной социальной действительности, необходимость разработки механизма обратной связи трудового права и постоянно меняющейся ситуации на рынке труда, рыночной конъюнктуры*(2).
Мы исходим из того, что гибкость в правовом регулировании труда - антипод зарегулированности, заорганизованное трудовых отношений, при которых ограничиваются права и свободы сторон трудового договора, когда любое решение сторон, касающееся трудового процесса, требует только письменного оформления. В таких условиях проблематично использование прогрессивных методов управления персоналом на разных стадиях развития трудового правоотношения, что приводит работодателей к поискам обходных путей, нарушению законодательства. Так, зная, что расходы на увольнение работника довольно велики, а процедура оформления весьма хлопотная, работодатели расширяют использование срочных договоров, прибегают к заключению договоров гражданско-правового характера в качестве средства отбора лучших работников. Такой метод отбора характерен для лиц, ранее обучавшихся в негосударственных учебных заведениях, в которых профессиональное образование оставляет желать лучшего, а статья 70 ТК РФ не делает скидки в части испытания таких специалистов при приеме на работу. Также привыкаем мы к такому методу подбора кадров (соответствующему мировой практике), когда объявление о вакансии содержит в качестве обязательного условия окончание претендентом конкретного учебного заведения (МГУ, МГИМО, МГЮА, РЭА им. Г.В. Плеханова и т.п.).
Ярким примером гибкости в трудовом праве является потребность в правовом регулировании заемного труда. Как бурный поток стремительно ворвался заемный труд в спокойное русло отечественного наемного труда, привычно регламентируемого трудовым законодательством, базирующегося на концепции двухсторонней правовой связи работника и работодателя (ст. 15 ТК РФ), с обязательным "трудоустройством у данного работодателя" (ст. 1 ТК РФ). В то время как в большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда*(3) детально урегулированы и получили надлежащее теоретическое обоснование, в отечественном трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, "негибкостью" общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом, с резким возражением ряда ученых, считающих заемный труд... рабством XXI века, а порой, просто с демагогическим подходом к обсуждению нового явления в управлении персоналом.
Между тем заемный труд давно известен российскому праву. Еще в Уставе о промышленном труде (1913 г.) присутствовали элементы правового регулирования заемного труда. Он упоминался в нормах Кодекса законов о труде РСФСР 1922 года. На необходимость возрождения этой прогрессивной формы организации труда, свернутой вместе с НЭПом "на пути к социалистической индустриализации", уже обращалось внимание. При этом справедливо подчеркивалось, что возвращение в отечественное трудовое право заемного труда должно проходить в русле общих тенденций развития европейского трудового законодательства*(4).
Государственная Дума РФ в свое время одобрила идею заемного труда и организовала парламентские слушания на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и проблемы правового регулирования "заемного труда" (2004 г.). В ходе слушаний отмечалось, что распространение заемного труда открывает новые возможности для трудоустройства граждан и обеспечивает большую гибкость в отношениях работников и работодателей. Получают развитие новые формы организации труда, которые открывают широкие перспективы для трудоустройства, обеспечивая большую гибкость в отношениях работников и работодателей.
Вместе с тем возникают проблемы защиты прав заемных работников: на практике складываются ситуации, когда трудовые отношения существуют, но неясно, кто является работодателем, какими правами обладают работники и кто несет за них ответственность. Отсутствие правового регулирования заемного труда создает возможности для злоупотребления как со стороны кадровых агентств (число которых постоянно растет), так и со стороны организаций-пользователей, для которых заемные работники порой становятся средством экономии затрат на заработную плату, охрану труда, социальные выплаты, а также способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами.
В связи с этим особого внимания заслуживают разработанная по инициативе Комитета Государственной Думы РФ по труду и социальной политике Концепция правового регулирования заемного труда*(5) и проект Федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам"*(6), представленный временным творческим коллективом того же Комитета.
Главной, магистральной идеей заемного труда должно стать теоретическое обоснование структуры трехстороннего трудового правоотношения (трудового договора с участием трех лиц), которое может предопределяться двухсторонним трудовым договором, заключаемым вначале работником с "данным работодателем", с возможностью последующего присоединения третьей стороны - организации-пользователя, или возникать сразу при заключении трехстороннего трудового договора: работник - работодатель - организация-пользователь. Именно такую схему трехстороннего трудового правоотношения в области заемного труда содержит Конвенция МОТ N 181.
Одна из характерных черт лизинга рабочей силы состоит в фактической работе именно в другой организации, что стороны должны согласовать при заключении трудового договора. Для этого необходимо расширить задачи трудового законодательства, сформулировать общие положения Трудового кодекса РФ так, чтобы он мог защищать права заемных работников, вытекающие из трехстороннего трудового отношения. Ни совместительство, ни перевод на другую постоянную работу, ни командировки как институты трудового права не могут использоваться для регулирования заемного труда. Здесь традиционные схемы изменения трудового правоотношения не годятся.
Требуется разработка трехстороннего варианта трудового договора с моделями внутридоговорных прав и обязанностей участников, "привязанных" к общим положениям правового регулирования трудовых отношений: начиная от приема на работу до реализации трудовой функции в сторонней организации, на ее территории, в условиях подчинения ее правилам внутреннего трудового распорядка. Или заемный работник всегда должен находиться в "двойном подчинении"? Видимо, при заключении трудового договора (двух- или трехстороннего) стороны должны учитывать данную особенность организации труда путем дифференциации трудовых обязанностей работника применительно к правилам внутреннего трудового распорядка организации-пользователя.
Для заемных работников существенно меняются порядок расчетов по заработной плате, предоставления трудовых льгот и гарантий, правовые последствия нарушения трудовой дисциплины, условия расторжения трудового договора по инициативе любого его участника. Ведь на трудовые отношения заемного работника накладывает свой отпечаток параллельно присутствующий в организации-пользователе процесс правового регулирования труда постоянных работников, находящихся в двухсторонней трудовой связи с работодателем, организацией-пользователем, которая для заемного работника не является работодателем в юридическом смысле.
Известный интерес представляет модель регулирования заемного труда законодательством Франции. Законом предусмотрено заключение двух договоров между работником и организацией-работодателем и между последней и организацией-пользователем. Организация-пользователь организует труд, выплачивает заработную плату заемным работникам и социальные налоги. При увольнении из организации-пользователя работники возвращаются к работодателю, который решает вопрос об их дальнейшем использовании, но не имеет права уволить работника по той же причине, что и организация-пользователь. Работникам подыскивается друга работа - иная организация-пользователь. Работники заемного труда рассматриваются французским законодательством как члены трудового коллектива организации-пользователя и могут в его адрес предъявлять индивидуальные и коллективные требования.
Заметим, отношения по предоставлению персонала в аренду являются предметом внимания налогового законодательства (п. 1 ст. 264 НК РФ). Согласно Письму УМНС по г. Москве от 20.08.2001 г. N 15-06/37967*(7) такие отношения могут регулироваться соглашением, по которому работник, состоящий в штате одной организации (Налоговый кодекс не упоминает частное агентство занятости в качестве единственного возможного субъекта договора), предоставляется в распоряжение другой организации, где реализует свою трудовую функцию. При этом организация-наниматель не оформляет с работником никаких юридических, в том числе трудовых, отношений, а предоставляет только фронт работ.
Предстоит не только отграничить отношения, регулируемые трудовым правом, от правоотношений гражданско-правового характера, но и найти точки соприкосновения двух отраслей права в управлении заемным трудом. Представители гражданского права предприняли попытку сконструировать для управления заемным трудом специальный договор - договор предоставления персонала. По их мнению, договор предоставления персонала - это "смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора"*(8). Предметом такого договора является предоставление одной организацией в распоряжение другой работников необходимого профиля и квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. Сегодняшний рынок труда использует подобную схему правового обеспечения заемного труда в "ожидании" принятия специальных законов о заемном труде.
Любопытна практика в организации заемного труда. Московское кадровое агентство "АНКОР", имеющее филиалы во многих городах страны, использует несколько форм лизинга работников. В одном случае агентство самостоятельно подбирает работников, заключая с ними трудовой договор, зачисляет в штат, а затем предоставляет их организации-пользователю (заказчику); в других - ограничивается подбором персонала по заявке заказчика, который самостоятельно заключает с работником трудовой договор. Третий случай имеет место, когда агентство и заказчик (организация-пользователь) распределяют между собой организационно-трудовые функции по подбору и использованию персонала, закрепляя взаимные права и обязанности в договоре (соглашении).
Допустимы иные варианты правового обеспечения рассматриваемых отношений. Так, международная компания MANPOWER (на российском рынке с 1994 года) занимается подбором и трудоустройством кадров в ведущие западные и отечественные компании, организует бесплатное обучение нанятых работников по ряду специальностей, формирует резерв отдельных категорий работников. Принимая на себя обязанности работодателя, компания в соответствии с договором, заключаемым с заказчиком (организацией-пользователем), обязуется выплачивать заемному работнику заработную плату и осуществлять иные платежи в рамках действующего законодательства. При заключении трудового договора с заемным работником последнему предоставляется информация об организации-пользователе, в которой ему предстоит работать, характере труда, сроках и условиях возможного перехода на постоянную работу, то есть смены статуса заемного работника.
Таким образом, заемный труд как социально-экономическое явление соответствует духу рыночной экономики, гибким формам занятости и использованию персонала, а в правовом аспекте - представляет регулируемое трудовым правом трехсторонне трудовое правоотношение участников заемного труда с привлечением к регламентации организации заемного труда в необходимом случае норм гражданского права. Поэтому определять заемный труд как труд работников, состоящих в трудовых отношениях только с частным агентством занятости, которые периодически направляются в организации-пользователи с целью выполнения временной работы под руководством и с подчинением последним*(9), значит ограничивать субъектный состав участников заемного труда и обеднять его возможности.
Поиски оптимального варианта правового регулирования данного круга отношений вполне естественны: отношения новые, оригинальные, практика применения заемного труда противоречива, а судебная - по этому поводу вообще отсутствует. Мы склоняемся к необходимости регулировать данный комплекс общественных отношений, связанных с заемным трудом, системой договоров, относящихся к трудовому и гражданскому праву. В пользу нашей позиции приведем следующие доводы.
Во-первых, один договор (смешанный или комплексный) не в состоянии охватить всю гамму различных по характеру отношений, которые возникают и развиваются между сторонами в определенной последовательности: от основной идеи заемного труда - заказа на рабочую силу, оформляемого гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), - до трехстороннего трудового соглашения (договора), конкретизирующего в организационном аспекте сам процесс управления заемными работниками: подбор, оформление, передачу организации-пользователю, делегирование полномочий и пр.
Во-вторых, только два эти договора позволяют учесть динамику складывающихся правоотношений. Если гражданско-правовой договор завершается оказанием услуги и ее оплатой, то трудовой договор (соглашение) обеспечивает постоянное выполнение обязанностей по предоставлению работнику трудовых и социальных гарантий при реализации трудовой функции и наступлении определенных условий (простоя, перевода, болезнь, увольнения), а также конкретизацию прав и обязанностей трех участников заемного труда при реализации последнего.
В-третьих, при регулировании рассматриваемого комплекса отношений двумя видами договоров создаются условия для применения оптимального режима ответственности сторон, исходя из характера правонарушения и условий его совершения (ст. 401 ГК РФ, ст. 419 ТК РФ).
В-четвертых, в отличие от гражданского договора об оказании услуг (по предоставлению персонала) трудовой договор (договор о применении заемного труда, договор о заемном труде) позволяет сторонам включать в сферу своих взаимоотношений работника как самостоятельного субъекта договора.
В связи с ожидаемой ратификацией Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и подготовкой законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" желательно обратить внимание на следующие обстоятельства.
1. Если после принятия на работу у заемных работников трудовые права и гарантии окажутся шире, чем у постоянных (кадровых) работников, может возникнуть ситуация, имевшая место в прошлом, когда в целях получения трудовых льгот предоставляемых новичкам, кадровые работники увольнялись и устраивались на свое же предприятие в новом качестве. Во избежание дискриминации труда объем трудовых прав и гарантий заемных работников не должен выходить за рамки тех условий труда, на которые они принимаются на работу к заказчику.
2. Заемный труд не должен носить всеобщий характер (в угоду желанию многих кадровых агентств). Организация заемного труда и его правовое регулирование являются, прежде всего, способом сокращения безработицы, поиска молодым работникам постоянного места работы.
3. Чтобы не допустить перекоса - чрезмерного увлечения трудом заемных работников - необходимо в законодательном порядке обозначить основные направления и условия применения таких работников, установив исключительно договорный режим регулирования заемного труда. В его основу должно быть положено согласие работника выполнять свою трудовую функцию не только у данного работодателя, но и (или) у третьего лица. При этом все необходимые условия трудового договора должны быть известны при его заключении, как и условия перехода срочного договора в постоянный в месте выполнения работы.
4. Отдавая должное целевой направленности Конвенции МОТ N 181, проектируемому закону, в названии которого однозначно определен работодатель - частное агентство занятости, нельзя игнорировать аналогичное право иных работодателей. В современных условиях хозяйствования, при неустойчивом товарном рынке и подвижном рынке труда юридически допустимая возможность сдавать в аренду своих работников с последующим возвращением - находка для любого предпринимателя. Например, как средство избежать увольнения квалифицированного кадрового работника из-за временного отсутствия работы, как способ возмещения затрат на обучение работника, потраченных работодателем, у которого к моменту окончания работником учебного заведения изменилось штатное расписание и отпала необходимость в данном специалисте, а соглашение об обучении содержит условие о возможной в таком случае компенсации затрат путем сдачи работника "в аренду".
5. Заемным работникам объективно будут противостоять кадры постоянных работников организации-пользователя с присущими им трудовыми гарантиями, интересами, традициями. Трудовые отношения с участием заемных работников не должны входить в противоречие с трудовыми отношениями, отражающими длительный характер труда постоянных кадров. Важно при заключении трудового договора с заемным работником и при ознакомлении с локальными нормами определить объем трудовых прав и обязанностей этих работников как занятых временно, по срочному договору, на должностях и работах, подлежащих замещению только заемным персоналом. Это предотвратит возможность дискриминации труда и защитит интересы постоянных работников.
Логичным завершением проблемы заемного труда будет служить предложение о включении в раздел XII Трудового кодекса РФ отдельной главы под названием "Особенности регулирования труда заемных работников", которая, думается, должна содержать: общие положения о заемном труде и статусе заемного работника; порядок заключения трудового договора с участием трех сторон; срок заключения договора с заемным работником и порядок перехода такого договора в бессрочный, а также особенности расторжения трудового договора по инициативе одной из трех сторон.
В. Сойфер,
д.ю.н., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Национального института бизнеса
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 9, сентябрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) "Российская газета". 2000. 7 июля.
*(2) См.: Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2003. С. 68.
*(3) Понятия "заемный труд" и "лизинговый (арендный) труд", а также "заемный работник" и "арендный работник" мы рассматриваем как синонимы. То же самое относится к употребляемым понятиям: "организация-пользователь", "клиент", "заказчик", "фактический работодатель" или "третья сторона".
*(4) См.: Лушникова М., Лушников А. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового регулирования // Человек и труд. 2004. N 7. С. 87.
*(5) "Хозяйство и право". 2004. NN 2, 3.
*(6) "Ваше право". 2006. N 12.
*(7) "Московский налоговый курьер". 2001. N 20.
*(8) См.: Шиткина И.Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 98-102.
*(9) См.: Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты. Автореферат канд. дисс. М., 2006. С. 15.
Комментариев нет:
Отправить комментарий