Начиная с середины XX века в мировой практике получил значительное распространение новый метод использования человеческих ресурсов, а именно - так называемый заемный труд или лизинг персонала: специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц.
Частные агентства занятости, занимающиеся лизингом персонала (в некоторых странах их называют агентствами временного труда), временно направляют своих работников на предприятия-пользователи для выполнения работ, как правило, не являющихся профильными для предприятия-заказчика. Для частного агентства занятости оказание услуг по предоставлению персонала - это вид предпринимательской деятельности, приносящей доход.
Законодательное регулирование заемного труда получает в последнее время все большее распространение. Соответствующие законы приняты во многих экономически развитых странах (Франция. Италия, Нидерланды, Испания, Германия, Израиль, Польша и т.д.).
Учитывая, что подробный анализ зарубежного законодательства по регулированию труда заемных работников проводился на этапе разработки Концепции правового регулирования заемного труда*(1), которая легла в основу законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами с целью предоставления их труда третьим лицам", остановимся на некоторых ключевых моментах правового регулирования заемного труда, наименее полно освещенных в упомянутой Концепции. При этом необходимо отметить, что данный материал не претендует на исчерпывающее освещение проблем правового регулирования труда "заемных работников", преследуя, скорее, цель дать представление о возможных вариантах практического решения ряда вопросов.
1. Лицензирование деятельности частных агентств занятости
по предоставлению труда заемных работников
Практически всегда необходимым условием, открывающим кадровому агентству возможность оказывать услуги по предоставлению заемного труда, является получение лицензии или иного разрешительного документа либо внесение агентства в соответствующий реестр.
Так, испанский закон о регулировании деятельности агентств временного труда (1994 г.) в главе, посвященной статусу указанных агентств, содержит положение о необходимости получения административного разрешения назанятия указанным родом деятельности. Подобное же положение содержит немецкий закон, регулирующий коммерческую передачу в аренду сотрудников (1972 г. в ред. 1995 г.).
Закон о частных агентствах занятости Италии (1997 г.) устанавливает, что деятельность по оказанию услуг по временному трудоустройству может осуществляться лишь фирмами, внесенными в соответствующий реестр, учрежденный Министерством труда и социального обеспечения. Поначалу Министерство труда и социального обеспечения выдает по согласованию с центральной комиссией по вопросам занятости временное разрешение на проведение деятельности по оказанию услуг по временному трудоустройству и обеспечивает внесение фирмы в вышеупомянутый реестр. По истечении 2 лет Министерство труда и социального обеспечения по запросу частного агентства занятости и при отсутствии каких-либо нарушений с его стороны в течение прошедшего двухлетнего срока выдает разрешение на неопределенный срок, оставляя за собой право контролировать правильность осуществления деятельности по предоставлению труда заемных работников.
В соответствии с законодательством Израиля о заемном труде, подрядчик по трудовым ресурсам должен получить лицензию, выданную Министром труда и социального обеспечения. Лицензия выдается на срок в один год и может быть возобновлена на дополнительные периоды продолжительностью в один год для каждого раза (закон о найме работников через подрядчика по трудовым ресурсам 1996 г.).
2. Требования, предъявляемые к частным агентствам занятости при
получении лицензии (для внесения в реестр агентств временного
трудоустройства)
Для получения лицензии (внесения в реестр агентств временного трудоустройства) частное агентство занятости должно удовлетворять ряду критериев, набор которых варьируется в зависимости от страны с учетом особенностей ее национальной правовой системы.
Так, в соответствии с итальянским законодательством необходимыми условиями для получения лицензии на право осуществления деятельности по предоставлению заемного труда являются:
- учреждение фирмы в форме акционерного общества или кооператива;
- включение в название слов: "компания по оказанию услуг по временному трудоустройству";
- определение вышеуказанной деятельности как эксклюзивной задачи;
- приобретение уставного капитала в определенном законодательством размере;
- расположение основного офиса или его филиала на территории Италии;
- наличие собственных офисов и обладание профессиональной компетентностью, необходимой для осуществления деятельности по подбору персонала.
Кроме того, агентство должно гарантировать, что его деятельность по предоставлению персонала в лизинг охватит всю национальную территорию или, по крайней мере, будет распространяться не менее чем на четыре региона. При этом в целях гарантии оплаты труда заемных работников и соответствующих выплат учреждениям по социальному обеспечению частному агентству занятости необходимо внести залоговый депозит в определенном законодательством размере на первые два года на счет кредитного учреждения, имеющего центральный офис или филиал на территории Италии; по истечении третьего календарного года необходимо иметь в качестве залога поручительство банка или страховой компании на сумму не ниже 5% оборота за предыдущий год за вычетом налога на добавочную стоимость.
Также предъявляются следующие требования к членам правления, генеральным директорам частного агентства занятости и его филиалов: отсутствие уголовной ответственности за преступления против собственности, обман общественного доверия или против государственной экономики, за преступления и нарушения, предусмотренные законами, направленными на предотвращение несчастных случаев на производстве или, во всяком случае, предусмотренные законами в области трудового законодательства и социального обеспечения и т.д.
В Израиле для получения частным агентством занятости лицензии, дающей право осуществлять деятельность по предоставлению труда заемных работников, также должен быть соблюден ряд условий. Лицензия выдается заявителю, занимающемуся предоставлением услуг подрядчика по трудовым ресурсам, если:
- он или нанятый им руководитель, соответственно, должны иметь опыт не менее трех лет по предоставлению услуг в области трудовых ресурсов или в управлении трудовыми ресурсами;
- заявитель предъявляет банковскую гарантию или иной соответствующий залог для покрытия своих обязательств в отношении заемных работников на сумму, установленную с учетом объема его бизнеса;
в течение пяти лет, предшествующих подаче заявки на лицензию, заявитель не был признан виновным в правонарушении, наказание за которое предполагает в качестве одной из мер воздействия запрет для виновного занимать определенные должности в течение ряда лет или правонарушении, которое ввиду своей серьезности или обстоятельств лишает его права заниматься предоставлением услуг в качестве подрядчика по трудовым ресурсам.
В дополнение к указанным положениям Министр труда и социального обеспечения вправе обусловить выдачу лицензии наличием условий для нормального ведения деятельности заявителя, доказательством экономической стабильности заявителя и наличием соответствующих физических и экологических (относящихся к окружающей среде) условий.
Аналогичные перечни требований для получения частным агентством занятости соответствующей лицензии содержатся и в законодательстве других стран о регулировании деятельности лизинговых агентств.
Как правило, наблюдение и контроль за работой субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по оказанию услуг по временному трудоустройству, и контроль актуальности требований, предъявляемых к данным субъектам для поучения лицензии, осуществляет национальное министерство по труду и социальному развитию.
Частное агентство занятости несет ответственность за сообщение компетентным органам об изменении местонахождения центрального офиса, открытии филиалов или дочерних фирм, прекращении деятельности и обязуется предоставлять компетентным органам любую запрашиваемую ими информацию. Регулярно, в срок, установленный законодательством, владелец лицензии передает компетентным органам утвержденный внешним аудитором отчет о своей деятельности в качестве подрядчика по трудовым ресурсам, содержащий данные о количестве его заемных работников по отраслям занятости, местам их работы, периодах их работы, их заработной плате, выплатах работникам в соответствии с законодательством.
Если, по мнению компетентного государственного органа, для этого существуют дополнительные особые обстоятельства, владелец лицензии передает по требованию указанного органа отчет чаще, чем это предусмотрено законодательством, в соответствии с предписаниями компетентного органа.
Как правило, после предоставления частному агентству занятости лицензии компетентные органы вправе ограничить ее действие или отменить ее, если в отношении подрядчика по трудовым ресурсам подтверждается один из нижеследующих фактов:
- лицензия выдана на основании ложной или ошибочной информации;
- одно из условий выдачи лицензий прекратило свое существование;
- нарушены условия выдачи лицензии:
- частное агентство занятости признается виновным в правонарушении, которое в виду своей серьезности или обстоятельств лишает его права заниматься предоставлением услуг в качестве подрядчика по трудовым ресурсам; - частное агентство занятости объявлено банкротом или недееспособным, либо в отношении него начата процедура банкротства или назначен конкурсный управляющий или корпорация приняла решение о добровольном открытии конкурсного производства;
- частное агентство занятости нарушило существенное обязательство из числа обязательств, возложенных на него в соответствии с положениями законодательства, коллективного договора или индивидуального трудового договора заемного работника.
Частное агентство занятости, лицензия которого отменена, приостановлена или не возобновлена, вправе в течение определенного периода, продолжать свою деятельность в качестве работодателя ранее нанятых заемных работников, которых оно наняло для иных лиц непосредственно перед отменой, приостановлением или не возобновлением лицензии. В ряде стран для этого требуется специальное решение компетентных органов, которые вправе дать такое указание, если это необходимо в интересах защиты прав заемных работников и с учетом обстоятельств отмены лицензии, ее приостановления или невозобновления (например, в Израиле подобной инстанцией является Министр труда и социального обеспечения).
3. Участие представителей работников предприятия-пользователя в
контроле за использованием труда заемных работников
Помимо процедур выдачи лицензий на право осуществления деятельности по предоставлению труда заемных работников и ведения соответствующего реестра, позволяющих регулировать этот сегмент рынка услуг, в ряде стран предусмотрен контроль представителей работников предприятия-пользователя за использованием предприятием-пользователем труда заемных работников, в частности учет гражданско-правовых договоров о предоставлении заемных работников, заключаемых между частным агентством занятости и клиентом (предприятием-пользователем).
Например, в Испании предприятие-пользователь, желающее привлечь заемных работников, обязано информировать представительный орган своих работников о каждом случае заключения гражданско-правовых договоров о предоставлении труда заемных работников. Кроме того, трудовые договоры с заемными работниками подлежат обязательной регистрации в государственных органах занятости.
В Италии предприятие-пользователь доводит до сведения единой профсоюзной организации или профсоюзной организации предприятия или при отсутствии таковой - до территориальных отраслевых ассоциаций, входящих в конфедерацию наиболее значительных в национальном масштабе групп работников, следующую информацию:
а) количество договоров и причины временного трудоустройства до подписания гражданско-правовых договоров о предоставлении труда заемных работников;
б) каждые 12 месяцев при посредничестве ассоциации работодателей, в которую входит предприятие-пользователь или которой оно предоставляет полномочия, количество и причины заключения контрактов на оказание услуг по временному трудоустройству, срок действия последних, число занятых сотрудников и их квалификацию.
4. Ограничения использования труда заемных работников
Использование труда заемных работников строго регламентировано законодательством разных стран. В законах нередко приводится как перечень оснований привлечения заемных работников, так и случаи прямо установленного запрета на использование заемного труда.
Как правило, запрещается оказание услуг по привлечению заемных работников:
- для замещения сотрудников, реализующих свое право на забастовку;
- в производственных объединениях, где в течение предыдущих 12 месяцев произошли массовые увольнения, затронувшие сотрудников, исполнявших обязанности, являющиеся предметом договора на оказание услуг по временному трудоустройству, за исключением случаев, при которых оказание услуг происходит с целью замещения отсутствующих сотрудников, пользующихся правом на сохранение рабочего места;
- в производственных объединениях, где действует временное прекращение рабочих отношений или происходит сокращение рабочего времени, если эти меры затрагивают сотрудников, исполняющих обязанности, являющиеся предметом договора на оказание услуг по временному трудоустройству;
- для выполнения работ, требующих особого медицинского контроля, и особо опасных видов работ, определенных в законодательстве.
При этом, как правило, договор о предоставлении услуг заемных работников может быть заключен в случаях:
- временного использования заемных работников по специальностям, не предусмотренным обычным производственным распорядком предприятия-пользователя;
- замещения временно отсутствующих работников предприятия-пользователя.
В частности, закон Израиля о найме работников через подрядчика по трудовым ресурсам (1996 г.) запрещает найм заемных работников частным агентством занятости в месте, где работники принимают участие в забастовке и найм заемных работников в месте, где работники лишены возможности продолжать работу вследствие локаута до тех пор, пока продолжается забастовка или локаут.
5. Запрет на взимание с заемного работника платы за трудоустройство
Услуги частного агентства занятости по временному трудоустройству заемного работника в соответствии с положениями Конвенции МОТ N 181 о частных агентствах занятости должны осуществляться безвозмездно. Национальные законодательства развитых стран воспроизводят указанное выше правило с той или иной степенью детализации. Как правило, частное агентство занятости, являющееся подрядчиком по трудовым ресурсам, не получает и не требует никоим образом, прямо или косвенно, с нанятого им заемного работника, любого возмещения за свои услуги или компенсации своих издержек.
Равным образом, предприятие-пользователь, привлекающее труд заемных работников, не требует и не взимаете работника никоим образом, прямо или косвенно, полное или частичное возмещение сумм, которые оно заплатило частному агентству занятости за его услуги, или компенсацию своих издержек.
Указанные положения могут не распространяться на оплату профессиональной подготовки заемного работника, если она предоставляется кандидату на работу до начала его найма частным агентством занятости в целях его подготовки к работе на предприятии-пользователе. Кроме того, компетентные органы вправе установить в качестве общих норм или применительно к отдельным категориям работников, ограничения или условия для исполнения обязательства по оплате их профессиональной подготовки.
6. "Заемный труд" и международные правовые стандарты
На уровне Европейского Союза труд заемных работников регламентирован нормами Директивы Совета ЕС 91/383/ЕЕС от 25 июня 1991 года, дополняющей меры, направленные на усиление охраны труда работников, вступивших в трудовые отношения на определенный срок, а также временных работников.
В преамбуле упомянутого документа констатируется, что в целом, работники, вступившие в трудовые отношения на определенный срок, а также временные работники в некоторых отраслях экономики больше подвержены риску несчастных случаев на производстве и профессиональным заболеваниям, нежели другие работники. Кроме того, там же указывается на то, что специфика ситуации, в которой находятся временные работники, требует принятия некоторых дополнительных мер, в частности, по предоставлению информации, обучению и медицинскому наблюдению за упомянутыми работниками.
Данная Директива применяется к временным трудовым отношениям между временно нанимающим лицом, являющимся работодателем, и работником, которому предписано выполнять работу для и под контролем предприятия и/или организации, пользующейся его услугами.
Цель данной Директивы состоит в обеспечении временным работникам того же уровня охраны здоровья и безопасности на рабочем месте, что и другим работникам предприятия, использующего труд временных работников.
Статья 3 Директивы предусматривает обеспечение привлекаемых предприятием временных работников до выполнения ими работы информацией о риске, которому подвергается работник, включая сведения о требованиях к профессиональным навыкам и умениям, о необходимости специального медицинского наблюдения в соответствии с требованиями национального законодательства.
Временный работник должен получить информацию о любых профессиональных рисках, связанных с данной работой. в соответствии с национальным законодательством. Кроме того, статьей 4 Директивы предусмотрено, что временный работник должен получить достаточную профессиональную подготовку для выполнения данной работы с учетом его умений и опыта.
Государства-члены ЕС могут на свое усмотрение запретить использование временных работников для выполнения определенных видов работ, если это сопряжено с особым риском здоровья и жизни временных работников (ст. 5).
В Директиве закреплена обязанность предприятия, использующего труд временных работников, предоставить частному агентству занятости, направляющему временных работников, точную информацию о требуемой профессиональной квалификации и конкретную характеристику работы, для выполнения которой привлекается временный работник. Организация, занимающаяся временным наймом работников, должна ознакомить с указанной информацией заинтересованного работника (ст. 7).
В статье 8 Директивы предусмотрена обязанность государств-членов ЕС предпринять все необходимые меры, гарантирующие (с учетом норм национального законодательства об ответственности организации, занимающейся временным наймом работников) ответственность предприятия-пользователя за безопасность труда временного работника в период выполнения им своих трудовых обязанностей на предприятии-пользователе.
Принципиальное значение имеет признание легитимности "заемного труда" Международной организацией труда. В 1997 году на 85-й сессии МОТ были приняты Конвенция N 181 и Рекомендация N 188, посвященные частным агентствам занятости. Среди прочего Конвенция N 181 допустила в качестве легальной услуги наем агентством работника исключительно с целью предоставления его труда третьим лицам (физическим или юридическим), которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах. Отметим, что к настоящему времени Конвенция N 181 ратифицирована 20 государствами-членами МОТ. Анализ динамики ратификации указанной Конвенции говорит о том, что в последние годы внимание к ней возрастает.
В Конвенции МОТ N 181 предпринята попытка преодолеть существующую на практике терминологическую неясность. Согласно этой Конвенции термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет определенные услуги на рынке труда, включая найм работников с целью предоставления их в распоряжение третьего лица. Этим третьим лицом может быть физическое или юридическое лицо, устанавливающее работнику рабочие задания и контролирующее их выполнение. Конвенция предлагает именовать его "предприятием-пользователем".
Конвенция N 181 устанавливает минимальный уровень социальных гарантий для заемных работников (ст. 11). С этой целью она обязывает государства обеспечить в национальном законодательстве адекватную защиту заемных работников в отношении соблюдения следующих прав: свободы объединения; ведения коллективных переговоров; минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания: возмещения в случае банкротства и защиты требований заемных работников (с точки зрения очередности взыскания): охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям.
Конвенция (ст. 12) позволяет участвующим в ней государствам самостоятельно определять и распределять бремя ответственности по обеспечению защиты заемных работников между государством, частными агентствами занятости и предприятиями-пользователями в отношении ведения коллективных переговоров, минимальной заработной платы;продолжительности рабочего времени и других условий труда; установленных законом пособий по социальному обеспечению: доступа к профессиональной подготовке: защитных мер в области безопасности и гигиены труда; возмещения ущерба, причиненного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований работников; охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и пособий родителям.
Важно отметить, что в Конвенции четко определено: в правоотношениях, возникающих в связи с заемным трудом, обязательно участвуют не только сам заемный работник и предприятие-пользователь, но и частное агентство занятости.
Интерес Международной организации труда к теме трехсторонних отношений в сфере труда не исчерпан с принятием Конвенции о частных агентствах занятости. В частности, в этом году на 95-й сессии Международной конференции труда был рассмотрен Доклад V (I) "Трудовые отношения", затронувший в том числе и проблемы, возникающие в трудовых отношениях с участием посредников*(2).
В заключение хотелось бы отметить, что и в Российской Федерации использование заемных работников стало весьма ощутимой реальностью рынка труда. Очевидные пробелы в российском законодательстве создают возможности для злоупотреблений со стороны как частных кадровых агентств, так и недобросовестных предприятий-пользователей, для которых применение заемного труда в условиях отсутствия правовой регламентации такой деятельности становится средством экономии издержек на заработную плату и иные социальные выплаты, инструментом разделения персонала, способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами, как это происходило и в европейских странах до введения в действие современного законодательства о лизинге персонала.
В настоящее время необходимость законодательной регламентации заемного труда в России признается как представителями органов законодательной и исполнительной и власти, так и многими учеными и практиками.
Э. Черкасова,
консультант аппарата Комитета Государственной Думы
по труду и социальной политике
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 11, ноябрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Концепция правового регулирования "заемного труда" опубликована в NN 2 и 3 журнала "Хозяйство и право" за 2004 г
*(2) Доклад V(I) "Трудовые отношения", Международная конференция труда, 95-я сессия, 2006 г., МБТ. Женева.
Комментариев нет:
Отправить комментарий